"Subcapitalização" - Comentários até 07/11/2006 | 23:59
Faça uma avalição e análise critica original acerca da temática da subcapitalização e os seus efeitos na estrutura dos os operadores económicos .
Esta avaliação deverá ser efectuada sobre as vertentes Contabilistica e Fiscal.
(comentários que não comentem estas duas temáticas serão desconsiderados)
posted by Orlando Roque @ 14:59
4 Comments:
O Problema de Subcapitalização, a nível fiscal
Nos termos do disposto no n.º 1 artigo 61.º do CIRC, os juros suportados por entidades residentes em Portugal, sujeitas a IRC, resultantes de endividamento junto de entidades não residentes em território português com as quais sejam mantidas relações especiais, poderão não ser aceites como custo fiscal, na parte que for considerada excessiva.
Na concretização do conceito de excesso de endividamento, recorre a lei ao rácio valor das dívidas/participação no capital próprio, entendendo-se que existe endividamento excessivo quando o valor das dívidas contraídas, em qualquer data do período de tributação, se apresentar superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo. Refere, ainda, a lei que, ainda que venha a ser excedido o coeficiente de endividamento supra referido, a restrição quanto à aceitação dos juros como custo fiscal não se verificará se o sujeito passivo conseguir demonstrar que tem capacidade para obter o mesmo nível de endividamento junto de uma terceira entidade, dita independentemente, em condições financeiras idênticas, ao obtido junto da entidade não residente, e que esse endividamento se justiça, atendendo ao tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão e outros critérios tidos como pertinentes. A legislação fiscal portuguesa não é a única a consagrar uma norma deste tipo. Na verdade, outros países, como, por exemplo, a Alemanha, o Reino Unido, a Dinamarca, a Espanha e a Bélgica possuem normas de efeito prático equivalente. Ora, foi precisamente sobre a norma de subcapitalização consagrada no ordenamento jurídico alemão que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (TJCE) se pronunciou recentemente (no caso Lankhorst - Hohorst GmBh v. Finanzamt Steinfurt, em acordão de 12 de Dezembro de 2002), no sentido de a considerar violadora do artigo 43.º do Tratado da União Europeia. Recorde-se que o artigo 43.º do referido tratado consagra a proibição de restrições de qualquer natureza à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um estado Membro no território de outro Estado Membro. De acordo com o TJCE, uma norma fiscal de subcapitalização (na Alemanha, os pagamentos de juros efectuados por uma subsidiária residente naquele país a uma entidade de que seja, directa ou indirectamente, participada em mais de 25%, serão requalificados como dividendos quando o valor das dívidas contraídas, em qualquer data do período de tributação, se apresentar superior em uma vez e meia ao valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo e a entidade participante não tenha direito a crédito fiscal - o que geralmente apenas sucede relativamente a entidades residentes) cujo critério de aplicação se demonstre dar origem, na prática, a uma situação de discriminação entre entidades residentes e não residentes não é aceitável à luz do Tratado da U.E. Com efeito, a existência de uma norma de subcapitalização que, face ao critério que determina a respectiva aplicação resulte essencialmente aplicável a entidades não residentes na Alemanha, constitui um entrave a que uma entidade estabelecida em qualquer outro país da U.E. tome uma decisão de investimento naquele país, o que, como vimos, contraria o disposto no artigo 43.º do Tratado da U.E. Apesar de territorialmente limitado, é de esperar que o regime venha ser alterado, nestes ou noutros termos, com efeitos em todo o território Alemão. Tendo em conta as semelhanças existentes entre a norma alemã e a norma portuguesa, facilmente se conclui que os argumentos utilizados pelo TJCE para contestar a legalidade da norma alemã face ao direito comunitário podem, igualmente, ser invocados, por aquela instância jurisdicional, relativamente ao disposto no artigo 61.º do CIRC. De facto, tendo em conta a actual redacção do regime de subcapitalização, a eventual não dedutibilidade de juros para efeitos fiscais, nos termos aí prescritos, é de aplicação exclusiva às relações com não-residentes. Para que o regime português possa vir a ser objecto de apreciação pelo TJCE, torna-se necessário que no decurso de um processo de impugnação judicial interposto por um sujeito passivo contra Administração Fiscal portuguesa, contestando eventuais correcções efectuadas com base no referido art. 61.º, seja colocada em causa a conformidade de tal norma face ao Direito Comunitário, sugerindo que tal questão seja, a título prejudicial, remetida ao TJCE pelo tribunal português onde se encontre a correr o processo.
Atendendo ao exemplo alemão, é possível que, colocado perante a questão da compatibilidade do artigo 61.º do CIRC face ao Tratado da U.E., o TJCE se pronuncie pela sua não compatibilidade, situação que conduziria à introdução forçosa de alterações ao regime estabelecido por aquela norma.
Comentários a nível contabilístico e a nível fiscal
A nível contabilístico, penso que seja uma medida anti-abuso porque o legislador, na sua redacção, fala que não são considerados os juros que excedam 2 vezes o capital. Assim permite que não haja abuso das entidades que não capitalizam suficientemente as suas filiais, fazendo posteriormente "empréstimos" exagerados. Se a filial falir a sociedade mãe terá mais probabilidade de ser reembolsada, devido ao empréstimo concedido. A subcapitalização é uma prática abusiva de evasão fiscal resultante de empréstimos concedidos por entidades não residentes com quem existem relações especiais.Empréstimos que rendem juros (geralmente a taxas elevadas!), e cujos pagamentos constituem distribuições ocultas de dividendos, evitando-se assim a tributação que lhes era devida e beneficiando do regime de tributação mais favorável atribuído aos juros!Acho que, por norma, é justo que se requalifique esse tal “excedente” dos juros, considerando-os como dividendos, e tributando-os como tal!
A nível fiscal, o nosso CIRC (no art.º 61) vem limitar essa capacidade de endividamento!
Assim, sempre que esse endividamento seja excessivo, os juros que as empresas suportam em relação à parte considerada em excesso não são dedutíveis para efeitos de determinação do lucro tributável. Julgo que assim as empresas que têm essas relações especiais vão tomar mais “consciência” relativamente aos empréstimos que vão contrair, pois se ultrapassarem os limites estabelecidos de endividamento, não vão poder deduzir o excedente de juros que se origina! É claro que se esse montante de juros não é deduzido, então esse será um custo a suportar pela empresa.
Se eu fosse gerente dessa empresa, não iria permitir tal situação de abuso no que respeita ao excesso de endividamento nesses termos!
O tema proposto para análise é a sub capitalização.
Actualmente, em Portugal vive-se grandes períodos de crise tanto no aspecto económico como financeiro. No seio empresarial atravessa-se uma fase difícil, uma vez que a população portuguesa perdeu nos últimos anos, poder de compra e os produtos não escoam.
Entende-se por sub capitalização, uma prática abusiva de evasão fiscal, resultante de empréstimos concedidos por sociedades não residentes com quem existem relações especiais. São empréstimos que rendem juros a taxas muito altas e cujos pagamentos constituem distribuições ocultas de dividendos, evitando a tributação que lhes era devida, beneficiando do regime de tributação mais favorável atribuído aos juros.
As relações especiais existentes entre o sujeito passivo e uma entidade residente fora do País, existem quando se verificam situações, do tipo:
- A entidade não residente no País, detêm uma participação directa ou indirecta no capital do sujeito passivo de, pelo menos, 25%;
- A entidade não residente, tem uma influência significativa na gestão;
- A entidade não residente e o sujeito passivo podem estar sob o controlo da mesma entidade.
Podemos concluir, que, excesso de endividamento é quando o valor das dívidas, com referência a qualquer data do período de tributação, seja superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo.
Se no entanto, o sujeito passivo apresentar nos serviços fiscais no prazo de 30 dias após o termo do período de tributação, tendo em conta a dimensão da empresa, o tipo de actividade, o sector em que está inserido, e outros factores, que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento em condições análogas de uma entidade independente, este regime não poderá ser aplicado.
O relatório da OCDE de 1987 relacionava o termo “sub capitalização”, para descrever “capital social oculto” através de empréstimos excessivos.
Esta prática abusiva de fuga ao fisco, tem levantado várias reacções de países afectados, de forma a procederem à requalificação do excedente dos juros considerando-os dividendos e tributando-os como tal.
Pela análise efectuada ao art.º 61, nº 1 do CIRC, os juros suportados por entidades residentes em Portugal, e que estão sujeitas a IRC, resultantes de endividamento junto das entidades não residentes em Portugal, com as quais mantém relações especiais poderão não ser aceites como custo fiscal, na sua parte excessiva.
A maior parte das empresas, são constituídas com o capital mínimo imposto pela lei, o que por vezes, não é suficiente para suprirem as necessidades financeiras e os compromissos assumidos perante os credores. Estas têm necessidade de recorrer a créditos de modo a conseguir manter-se num mercado em constante evolução, de modo a manter a sua actividade e todos os compromissos com ela relacionados, originando situações de endividamento, ou seja, quando o valor das dividas contraídas pela sociedade, em qualquer data da tributação, for considerado superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo. A lei diz-nos também que, ainda que venha a ser excedido o coeficiente de endividamento supra referido, a restrição quanto à aceitação dos juros como custo fiscal não se verificará se o sujeito passivo demonstrar que tem capacidade para obter o mesmo nível de endividamento, junto de uma terceira entidade que esteja em situações financeiras idênticas, ao obtido junto da entidade não residente e se esse endividamento se justifica atendendo ao tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão, etc.
Este artigo vem limitar a capacidade de endividamento da empresa, pois esta ao contrair um empréstimo vai analisar se na realidade, tem capacidade para o contrair uma vez que, tem de suportar a mensalidade do empréstimo e os juros que lhes são inerentes.
Do ponto de vista contabilístico, o leasing e outros empréstimos bancários vão ser contabilizados no passivo da empresa (conta 23 e 26). Estes empréstimos acarretam o pagamento de juros (conta 681), e imposto de selo (conta 6313).
O ADL entra como um custo e a prestação (conta 62219) é paga através da conta Caixa ou Banco.
Os suprimentos são contabilizados no passivo (conta 25), as prestações suplementares pertencem ao capital próprio (conta 53). Os suprimentos, podem ser em dinheiro ou em espécie, vencem juros, a sua restituição não depende de todos os sócios, não pode ser feita se a situação líquida for inferior à soma do capital social da empresa, e estão sujeitos a imposto de selo caso sejam restituídos no prazo inferior a 1 ano.
Também as prestações suplementares vão ser lançadas no capital próprio (conta 53). Estas são obrigatoriamente em dinheiro, não têm juros, a sua devolução depende da deliberação dos sócios, e não pode ser efectuada quando a situação liquida da empresa seja menor que o capital social.
Na minha opinião a sub capitalização contribui para um maior endividamento das empresas, pois estas, como não têm capital suficiente para se manterem no mercado, vão efectuando empréstimos, na maior parte das vezes para pagar outros, acabando por se tornar num ciclo vicioso. No caso de encerramento, podem ser reembolsadas por causa dos empréstimos que têm.
Talvez se tornasse numa forma mais fácil e favorável, se as empresas recorressem a suprimentos ou prestações suplementares, uma vez que estes, são empréstimos concedidos pelos sócios das empresas.
helena dimas nº 4168
“Sub – Capitalização”
O Código do IRC compreende, entre outras, uma norma anti-abuso que impõe limites ao endividamento com as sociedades não residentes em relação especial.
Esta medida visa essencialmente opor-se à distribuição de dividendos sob a forma de juros, dado que a fiscalidade pode ser factor determinante na escolha das modalidades de financiamento, movendo-se tal influência em detrimento das entradas dos sócios para a formação de capital social, visto que, fiscalmente, esta forma de financiamento implica regalias fiscais superiores, uma vez que os juros, em geral beneficiam de tratamento fiscal mais favorável na confrontação «lucros - dividendos» e «custos financeiros – juros atribuídos».
A sanção baseia - se essencialmente pela não dedutibilidade dos juros pagos relativos ao endividamento excessivo (existe excesso de endividamento quando o valor das dívidas, com referência a qualquer data do período de tributação, seja superior ao dobro do valor da correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo), a menos que o sujeito passivo demonstre, tendo em conta o tipo de actividade, o sector em que se insere, a dimensão e outros critérios, e tomando em conta um perfil de risco da operação que não pressuponha o envolvimento das entidades com as quais tem relações especiais, que podia ter obtido o mesmo nível de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente.
Assim, se a entidade centralizadora participar directa ou indirectamente no capital da sociedade participante, deverá atender-se às regras de sub - capitalização definidas no artigo 61.º do CIRC sobre a não dedutibilidade dos juros relativos ao endividamento excessivo.
Importa ainda sublinhar o caso particular das sucursais (entidades que não dispõem de personalidade jurídica constituindo-se como “emanações” da sede), que a informação vinculativa da Administração fiscal (Aplicação das regras da sub - capitalização às sucursais de entidades não residentes) dispõe que relativamente aos juros pagos por uma sucursal localizada em território português de uma entidade não residente à respectiva sede central, como contrapartida de financiamentos por esta concedidos, não é de aplicar o regime da sub - capitalização, uma vez que, não tendo a sucursal capital próprio, não é possível determinar o excesso de endividamento.
Tal não prejudica, todavia, a aplicação das regras relativas aos preços de transferência, ao abrigo do n.º 9 do art.º 58.º do IRC.
Ainda neste âmbito, importa sublinhar alguns conflitos que podem surgir entre as normas sobre sub – capitalização, designadamente no que toca à utilização nacional do coeficiente de endividamento fixo perante convenções, invocando princípios que não podem deixar-se de sublinhar:
• Princípio da não discriminação;
• Princípio da livre concorrência;
• Princípio da eliminação de dupla tributação.
Em articulação a estes princípios, o facto da Constituição da República Portuguesa (artigo 8.º) fazer prevalecer as disposições dos tratados internacionais perante as disposições da lei interna além de sublinhar que tomando-se disposições contra não residentes haveria de as alargar a casos de endividamentos de uma sociedade junto de sócios e accionistas residentes em Portugal.
Deste modo, a Proposta de Lei 450/2005, de 13 de Outubro veio alterar o disposto no artigo 61.º do CIRC, afastando a discriminação deste regime de sub - capitalização a residentes na União Europeia, com excepção dos casos não justificados de endividamento perante entidade residente em país, território ou região com regime fiscal claramente mais favorável e que conste de lista aprovada por portaria do Ministro de Estado e das Finanças.
Para terminar, resta-me fazer ressalva a duas modalidades de sub – capitalização:
Cash Pooling, onde as regras de sub - capitalização não são aplicáveis, considerando que o endividamento não é com empresas do Grupo, mas perante o Banco (entidade independente), mas, importa confirmar se alguma das sociedades com a qual existam relações especiais se constitui como garante do Banco, e
Cash Concentration, se a sociedade não residente que centraliza as operações de tesouraria, participa, directa ou indirectamente no capital da sociedade beneficiária da operação de tesouraria localizada em Portugal, dever-se-à ter em consideração as regras de sub – capitalização definidas no artigo 61.º do CIRC sobre a não dedutibilidade dos juros pagos relativos ao endividamento excessivo.
Parece-me ser esta uma matéria demasiado melindrosa, onde tem que existir maior rigor e igualdade entre as normas portuguesas e as da UE, porque a contabilidade das empresas não pode estar a trabalhar de formas distintas, onde por vezes se torna complicado saber ao certo qual a norma adequada a cada caso.
Ricardo J. S. Cavaco Nº 3335
O Código do IRC compreende, entre outras, norma anti-abuso que impõe limites ao
endividamento (existe excesso de endividamento quando o valor das dívidas, com
referência a qualquer data do período de tributação, seja superior ao dobro do valor da
correspondente participação no capital próprio do sujeito passivo) com as sociedades
não residentes em relação especial (28).
Esta medida visa essencialmente obstar à distribuição de dividendos sob a forma de
juros, dado que a fiscalidade pode ser factor determinante na escolha das modalidades
de financiamento, movendo-se tal influência em detrimento das entradas dos sócios para
a formação de capital social, visto, fiscalmente, esta modalidade de financiamento
implicar ónus fiscais superiores, na medida em que os juros, em geral beneficiam de
tratamento fiscal mais favorável, na confrontação «lucros-dividendos» e «custos
financeiros – juros atribuídos».
A sanção traduz-se essencialmente pela não deductibilidade dos juros pagos relativos ao
endividamento excessivo, a menos o sujeito passivo demonstrar, tendo em conta o tipo
de actividade, o sector em que se insere, a dimensão e outros critérios pertinentes, e
tomando em conta um perfil de risco da operação que não pressuponha o envolvimento
28 Sobre o enquadramento fiscal da subcapitalização das empresas ver Relatórios Nacionais &
Comunicações Técnicas e o Relatório Geral das XIX Jornadas Latino-Americanas de Estudos tributários, realizadas em Lisboa, de 11 a 16 de Outubro.
Contextualização fiscal da gestão centralizada de tesouraria (cash pooling) em ambiente internacional das entidades com as quais tem relações especiais, que podia ter obtido o mesmo nível
de endividamento e em condições análogas de uma entidade independente (artigo 61.º
nº6 do CIRC). A prova a que se refere o parágrafo anterior deve ser apresentada dentro
de 30 dias após o termo do período de tributação em causa (artigo 61.º nº 7 do CIRC).
Assim, se a entidade centralizadora participar directa ou indirectamente no capital da
sociedade participante, deverá atender-se às regras de sub-capitalização definidas no
artigo 61.º do CIRC sobre a não dedutibilidade dos juros relativos ao endividamento
excessivo.
Importa ainda sublinhar o caso particular das sucursais (entidades que não dispõem de
personalidade jurídica constituindo-se como emanações da sede), que a informação
vinculativa da Administração fiscal “Aplicação das regras da subcapitalização as
sucursais de entidades não residentes” dispõe que relativamente aos juros pagos por
uma sucursal localizada em território português de uma entidade não residente à
respectiva sede central, como contrapartida de financiamentos por esta concedidos, não
é de aplicar o regime da subcapitalização previsto no artigo 61.º do Código do IRC,
uma vez que, não tendo a sucursal capital próprio, não é possível determinar o excesso
de endividamento nos termos previstos no n.º 3 daquela norma. Tal não prejudica,
todavia, a aplicação das regras relativas aos preços de transferência, ao abrigo do n.º 9
do art.º 58.º do mesmo diploma (29).
Ainda neste âmbito, importa sublinhar alguns conflitos que podem surgir entre as
normas sobre subcapitalização designadamente no que toca à utilização nacional do
coeficiente de endividamento fixo perante convenções, invocando princípios que não
podem deixar-se de sublinhar:
• Princípio da livre concorrência (arm’s lenght principle), regulador das relações
entre empresas associadas;
• Princípio da eliminação de dupla tributação;
• Princípio da não discriminação (cfr artigos 9.º, 23.º e 24.º da Convenção
Modelo da OCDE).
29 Despacho da DGCI, de 23.04.04; Proc.º 927/2003.
Contextualização fiscal da gestão centralizada de tesouraria (cash pooling) em ambiente internacional.
Articulados a estes princípios o facto da Constituição da República Portuguesa (artigo
8.º) fazer prevalecer as disposições dos tratados internacionais perante as disposições da
lei interna além de sublinhar além de sublinhar que tomando-se disposições contra não
residentes haveria de as alargar a casos de endividamentos de uma sociedade junto de
sócios e accionistas residentes em Portugal.
Na sequência do exposto, a Proposta de Lei 450/2005, de 13 de Outubro (30) vem
alterar o disposto no artigo 61.º do CIRC, afastando a discriminação deste regime de
subcapitalização a residentes na União Europeia, com excepção dos casos não
justificados de endividamento perante entidade residente em país, território ou região
com regime fiscal claramente mais favorável que conste de lista aprovada por portaria
do Ministro de Estado e das Finanças.
Notional Cash Pooling (Subcapitalização)
Nesta modalidade, as regras de subcapitalização não são aplicáveis, considerando que o
endividamento não é com empresas do Grupo, mas perante o Banco (entidade
independente). Todavia, importa confirmar se alguma das sociedades com a qual
existam relações especiais se constitui garante do Banco.
Cash concentration e Adiantamentos de tesouraria (Subcapitalização)
Se a sociedade não residente que centraliza as operações de tesouraria, participa, directa
ou indirectamente no capital da sociedade beneficiária da operação de tesouraria
localizada em Portugal, dever-se-à ter em devida consideração as regras de subcapitalização
definidas no artigo 61.º do CIRC sobre a não deductibilidade dos juros
pagos relativos ao endividamento excessivo.
Em conclusão o incremento da internacionalização da actividade empresarial implica um
posicionamento pelos agentes económicos em Grupo, caracterizando-se por reunirem
actividades complementares ou distintas, visando a diversificação do risco, o
controlo dos inputs e factores de sucesso e reduzir ou optimizar a dependência das
30 Proposta de Orçamento do Estado para o ano de 2006
Contextualização fiscal da gestão centralizada de tesouraria (cash pooling) em ambiente internacional. Eliminação da discriminação nas regras de sub-capitalização: o regime da sub-capitalização é alterado no sentido de eliminar a discriminação das empresas residentes num outro Estado-Membro da União Europeia (UE) face às empresas residentes em território Português. Esta alteração é introduzida na sequência de uma decisão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que determinou que estas regras violavam a legislação comunitária, deixando assim de se aplicar esta restrição a sociedades residentes fiscalmente na UE.
Outra alteração a este regime é a exclusão da possibilidade de afastamento das regras de sub-capitalização, através da apresentação de prova adequada, nos casos de endividamento de entidades residentes perante entidades sedeadas em territórios sujeitos a um regime fiscal privilegiado.
posted by Francisco G. C. Alba Linhares nº3866 (aceite excepcionalmente para avaliação)
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